| ［编者按］ 新《公司法》、《公司登记管理条例》实施已有四个多月了。近日，为了准确适用《公司法》和有关外商投资的法律，规范、便民、高效地开展外资审批和登记管理工作，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局在对现有法律法规进行系统梳理的基础上，又联合印发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》。为了了解新法实施后的变化以及对外资审批登记管理所带来的影响，本报特别邀请扬州工商局外资登记管理处方震处长对有关规定进行解读。
如果依法行事，你感觉不到管制的存在
如果违反规定，你将会付出高昂的代价
新《公司法》、《公司登记管理条例》的修订，使外商投资的公司与内资公司在登记管理上初步实现了行政法规层面的并轨。顺应这一变化，适时调整意识和观念，准确执行相关政策和规定，全面贯彻落实《公司法》和《公司登记管理条例》修订的内容，是外资审批登记管理各有关部门共同面临的一个任务。按照《国务院办公厅关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》要求，国家工商行政管理总局、商务部、国家外汇管理局、海关总署经过多次沟通协调，并就一些存在疑义的问题向国务院法制办、全国人大法工委进行了请示，最终于４月２４日联合印发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》），对外商投资的公司在审批、登记、管理过程中存在的一些法律适用问题提出了指导意见。《执行意见》的贯彻落实，必将推动公司法的深入贯彻落实，对于建立现代企业制度，加强外国投资管理体制建设，为外商投资营造更加透明的法律环境，提高我国利用外资的质量和水平都将产生深远的影响。
法律适用：顺理成章
目前，相对于内资企业的登记管理，我国规范外商投资的公司的登记管理的法律法规比较庞杂：在法律层面上，有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》（以下简称“外资三法”）、《公司法》等；在行政法规层面上，有“外资三法”的实施条例、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资企业清算办法》、《公司登记管理条例》和有关大量的其他行政法规；在规章、规范性文件层面上，又存在大量的仍然在发挥作用的部门规定。如何在目前纷乱、相互缠结的法律法规体系中理清头绪，法律的适用原则就是发挥穿针引线作用的“针”。
以往，各相关部门和单位在外商投资企业的法律适用问题上普遍的做法是：首先适用“外资三法”——其次是《公司法》——再次是“外资三法”的实施条例和其他行政法规——然后是企业法人条例——再后是公司登记条例。在实际工作中，《企业法人条例实施细则》往往作为《企业法人条例》的补充优先于《公司登记管理条例》适用。但是根据法律适用“上位法优先于下位法适用；同一位阶的法律之间，特别法优先于一般法适用；新法优先于旧法适用”的基本原则来看，以往的做法确实是出现了偏差。当然，这个偏差不是出现在哪个地方、哪个部门，而是自上而下的、全国范围内的。
《公司法》、《公司登记管理条例》修订后，对外商投资的公司的法律适用原则重新作出了规定。新《公司法》明确规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”新《公司登记管理条例》规定：“外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。”这就构成了目前外商投资的公司的法律适用的基石，即外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。用箭头勾画表示为首先是“外资三法”——其次是《公司法》——再次是公司登记条例——下面才是三资法实施细则、其他行政法规、国务院决定——最后是部门规章、规范性文件。
上下两种适用做法虽然只是一些次序上的颠倒，但其对企业、部门的影响都是巨大的，因为在上位法与下位法中存在大量的规定不一致，所以法律适用次序上的变化都会对企业的资本制度、治理结构、运行规则、清算程序等等产生重大调整。
公司结构：前后有别
根据现代企业制度的要求，新修订的《公司法》规定公司必须建立健全“三会”，即股东会、董事会或执行董事、监事会或监事，并分别就股东会、董事会、独立董事、监事会、法定代表人、高管人员等有关公司治理结构问题作出了详细的规定，其中《公司法》规定了有限公司、股份有限公司的权力机构为股东会、股东大会。但是，《合资企业法》规定，董事会决定合营企业的重大问题；《合作企业法》规定，公司制的合作企业的董事会决定合作企业的重大问题。此外，“外资三法”未就监事会（监事）、法定代表人作出规定。
《执行意见》根据法律适用的基本原则，对不同类型的外商投资的公司作出了这样的规定：中外合资、中外合作的有限责任公司需按有关规定设立董事会作为权力机构，同时应当设立监事会或监事；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，即必须有健全的“三会”。对于２００６年１月１日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，由公司自行决定，如修改则报审批机关批准和登记机关备案。
出资期限：灵活多样
新修订的《公司法》首次将公司注册资本的法定资本制改为折衷资本制，即原规定必须资本足额到位验资后方可设立公司，并对不同行业的公司设置了较高的最低资本限额；而现在则可以实行分期缴付制度，有限公司和发起设立的股份有限公司首次出资额不得低于注册资本的２０％，其余部分在公司成立之日起两年内缴足，投资公司五年内缴足。而对于外商投资的公司来说，作为吸引外资的一项优惠政策，国家早就给予了外商投资公司分期缴付出资的权利。在国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第４条中，有这样的规定：“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起６个月内缴清。合营合同中规定分期缴纳出资的，合营各方第一次出资不得低于各自认缴出资额的１５％，并且应当在营业执照签发之日起３个月内缴足。”由此可见，《公司法》在公司注册资本的出资期限问题上的规定与此是不尽一致的。从法律适用的原则角度，《出资若干规定》的效力肯定不及《公司法》，但考虑到目前全国外资企业设立及审批、登记的通行做法和保持吸引外资政策的连续性，对外商投资的公司在设立环节，由新修订的《公司登记管理条例》第２０条第三款作出了“外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起２年内缴足，其中，投资公司可以在５年内缴足”这样的制度安排。这样就实现了法律与法规的对接，实现了通行做法与管理需要之间的对接。２００６年１月１日以前设立的公司，其出资时间仍以设立登记时为准。
外商投资的公司在增加注册资本时，由于不属于首次出资，因而完全适用《公司法》关于增资的规定，即有限责任公司和以发起方式设立的股份有限公司的股东应当在公司申请注册资本变更登记时实际缴付不低于２０％的新增注册资本，余额可以在变更登记后２年内缴足，投资性公司可以在５年内缴足。以募集方式设立的股份有限公司的股东应当在公司申请注册资本变更登记时缴足全部新增注册资本。为了适应该变化要求，海关、外汇管理局均改变了一些内部的工作流程。
同时，根据新《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，如果企业的最长出资期限在设立登记时已设定为２年，则已不可能像以前那样经审批机关批准再延期。延长出资期限只能是在企业股东出资最长期限未超过２年的情况下进行，最长只能延至２年。
在股东变更时也存在与以往不同的情形，即在以前，外商投资的公司新股东可以在变更之日起重新计算出资期限，而现在只能在转让该股权的股东设立登记时确定的出资期限内完成出资。这里有三种情况：一是转让股权的股东资本已足额实缴到位的，这只是转让双方支付对价、交割的问题，不涉及出资期限；二是转让股权的股东出资尚未到最后出资期限，则新股东应在原股东设定的出资期限内履行出资义务；三是转让股权的股东已超出法定的出资期限尚未到资的，此时在转让股权时，新股东应及时缴付出资。
申请资料：接轨国际
新修订的《公司登记管理条例》在外商投资的公司设立登记时不再要求企业提交合资、合作合同及投资者的资信证明。但是自２００６年１月１日起，新增两项申请材料：一是要求外国投资者的主体资格证明或身份证明应当经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证；香港、澳门和台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明应当依法提供当地公证机构的公证文件。二是要求境外投资者提交《法律文件送达授权委托书》。
对外国投资者主体资格证明要求进行公证、认证，这不仅符合国际通行惯例，是涉外民事证据在我国境内产生法律效力的要求，同时也体现了对外开放进入新阶段以后我国法律对外国投资者的规范化和调控的要求，有利于交易安全的维护和当事人合法权益的保护。为了实现审批与登记的有效衔接，有关外国投资者的主体资格的公证、认证文件也应当在申请设立环节向审批机关提供。
对于《法律文件送达授权委托书》的要求，主要是从加强对境外投资主体监管的角度考虑的。根据新修订的《公司登记管理条例》，公司登记机关的行政处罚对象将包括违反法律规定的公司境外发起人、股东。所以，就要解决对公司的境外发起人、股东送达法律文件，尤其是行政处罚告知书、决定书的问题。这个问题解决得不好，等于对境外投资者的违法行为束手无策。根据《民事诉讼法》有关域外送达方式的规定，《执行意见》设置了《法律文书送达委托书》制度，并将其明确为登记所需提交的文件，也就是由公司的境外发起人、股东事先授权境内有关单位或个人代为签收法律文件，并将该被授权人报公司登记机关备案，公司登记机关向该被授权人送达即视为向公司的境外发起人、股东送达。
此外，《执行意见》还对中方投资主体问题、出资方式问题、非货币财产的评估作价问题、注册币种问题、登记申请期限问题、取消办事机构登记问题、取消外商投资的公司境内投资限制问题等等做出了明确的规定，这里不再一一详述。总之，新《公司法》、《公司登记管理条例》对外商投资的公司及其相关部门的审批、登记、管理的影响是直接的、具体的并且是重大的，《执行意见》的出台为规范、准确适用《公司法》和有关外商投资的法律，提高政府职能机构工作的科学性、合理性提供了一个良好的契机。
出资监管：刚柔相济
新修订的《公司法》在大幅度降低准入门槛、维护公司意思自治的同时，也进一步强化了公司的社会责任，在维护社会公众利益和交易安全方面规定了更为严格的法律责任。即如果公司及股东是依法行事的，那么是感觉不到政府管制的存在，而如果违反了法律规定会受到严厉的处罚，付出高昂的代价。在是否按期缴付出资问题上也是如此。新《公司法》、《公司登记管理条例》出台以前，外商投资的公司的出资管理手段主要是催缴出资和吊销营业执照。新《公司法》和新《公司登记管理条例》则规定了新的手段，即公司股东未缴足或未按期缴足出资的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额的５％以上１５％以下的罚款。公司股东或发起人拒不改正的，公司登记机关责令公司限期办理注册资本、出资期限变更登记，逾期不办理的，由公司登记机关处以１万元以上１０万元以下的罚款。公司成立两年后，其中，投资公司成立五年后，股东仍未缴付或足额缴付出资的，按照虚报注册资本进行处理，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额５％以上１５％以下的罚款，直至撤销公司登记或吊销公司营业执照。同时，如果虚假出资、虚报资本数额巨大、情节严重的，可以根据《刑法》的规定，按照虚假出资罪、虚报注册资本罪追究相关人员、单位的刑事责任。《执行意见》明确了外商投资的公司的股东、发起人未缴付或者未按期缴付作为出资的货币或者非货币财产的，按照上述原则实施处罚。
独资注册：宽严适度
这次新《公司法》的修改，研究借鉴了其他国家的通行做法，允许一个自然人或者一个法人股东投资设立有限公司，有助于鼓励投资和创业。同时，为了规范有的一人公司股东滥用公司法人独立地位和股东的有限责任，将公司财产和个人财产混同，损害债权人的利益，危害经济秩序，新《公司法》在允许一个法人或者自然人设立一人有限公司的同时，设置了一些风险防范制度：一是对一人有限公司实行相对严格的资本确定制度，注册资本不得低于１０万元；二是规定一人有限公司必须一次性缴足出资；三是规定一个自然人只能设立一个一人公司；四是自然人设立的一人公司不能设立新的一人公司；五是一人有限公司必须在营业执照上载明自然人独资或者法人，予以公示；六是一人公司应当在每一个会计年度编制财务会计报告，并经依法设立的会计师事务所审计；七是在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明该公司的财产是互相独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于自己个人的财产，股东即丧失只对公司的出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担连带清偿责任。
外商独资公司显然属于一人公司的范畴，那么外商独资的公司是否适用《公司法》对一人公司的相关规定，对外商独资公司的影响极大，尤其是在当前以外商独资形式设立公司的比例越来越大的趋势下，政府、外商对此问题尤为关注。应该说外商独资的公司适用《公司法》对一人公司的特别规定是法律适用原则的具体体现，也是对《外资企业法》的必要补充。但是，考虑到保持利用外资政策的连续性和稳定性，国家几个部委经请示国务院法制办、全国人大法工委，最终在《执行意见》中规定外商独资的公司原则上适用《公司法》有关一人公司的有关规定，但对上述强制性规定的第二、三条做了保留，即外商独资公司仍可分期出资，不限定外商自然人设立独资公司的数量。 |
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